江苏省南京知识产权律师-罪刑法定主义的实质蕴涵-南京市律师所

司法须体现罪刑法定精神实质

罪刑法定主义是相对于罪刑擅断主义而言的，是近代资产阶级启蒙思想家在反封建斗争中所提出的重要法治主张。罪刑法定主义，其基本含义是法无明

　一、引言

　　随着罪刑法定主义原则在我国的大力倡导及立法化，没有法律规定，就没有犯罪，已经为我们所熟识并成为刑事司法所必须奉行的一个准则。显然，这是我国法治建设的一大进步，它为我国刑事司法实现由过去单一地追求实质正义向兼顾形式正义这一深层转变奠定了坚实的基础。

　　然而，能否认为形式正义（或者说“普遍正义”）就是罪刑法定主义的全部价值诉求呢？或者换一个问题，是否具有法律规定就必须处罚呢？在罪刑法定主义的视野里，个别的、具体的正义在刑事司法中是否仍保有其一席之位呢？对于饱受法律虚无主义之苦及对类推定罪的弊端有着深刻认识的多数学者而言，答案是否定的。正如有的学者所指出的，罪刑法定主义当然意味着有罪（法律规定）必罚；罪刑法定是形式理性的体现，司法活动中当实质理性与形式理性发生冲突时，应当断然地选择形式理性而放弃实质理性。

　　对此，笔者持不同看法，认为这是对罪刑法定主义原初价值的遗忘，片面地强调形式正义、形式理性与片面地强调实质正义、实质理性具有同样的危险。

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犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。

对罪刑法定司法化认识的误区

罪刑法定，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。1810年，

　　二、视界交融

　　我们知道，罪刑法定主义诞生于人权意识的萌芽，其初始的人权保障之价值蕴涵是非常清楚的，这在费尔巴哈关于“无法律即无刑罚”的经典表述中得到了鲜明的体现。然而，随着罪刑法定主义的发展，在大陆法系国家，法的安定性价值日益得到强调，这样，罪刑法定主义由原来单一的表述变为双重表述，即，“无法律即无刑罚”及“有法律即有刑罚”。并且，法的安定性价值逐步被提升为罪刑法定主义的首要价值。

　　诚然，对法的安定性价值的强调，与十九世纪兴起的形式主义法学思想不无关系，然而更为重要的应当归因于对法官的不信任，试图以法律规定来约束法官，将罪刑法定主义之重点置于民主主义层面。这样，在法律的适用上，虽然容许对被告作有利类推，但此种类推仅限于狭小范围，以强化法律的拘束力。

　　为此，在西方刑法学界还产生了一场关于大陆法系刑法的罪刑法定主义与英美国家刑法的罪刑法定主义是否同一的争议。这虽与普通法、实定法在立法例上的不同有关，然而根本性的问题在于：实体的正当法律程序（即所谓刑罚内容的实质正当）是否构成罪刑法定主义原则的内容，或者说，法官是否有权对法律本身的合法性进行审查。

　　在英美法系国家，将罪刑法定主义立基于自由主义层面，普通法上认为属于犯罪行为的以外部分，以制定法规范规定为犯罪并对国民之自由加以限制之法律，在适用时，法院将会极力反对，因为法官为自由之守护者。尤其是在法院拥有违宪审查权的美国，依据言论自由与法律面前人人平等的宪法规定，法官有权以制定法违宪而宣告其无效，或者加以限制解释。而且，一旦发生违反正当法律程序之宪法规定，亦将被认定为无效，或作限制解释。

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对检察人员或者他的近亲属和本案有利害关系的，检察人员接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的，犯罪嫌疑人有权要求其回避。

罪刑法定要求司法者能动地“发现法律”

罪刑法定是刑法的基本原则。不论社会是处于正常状态下，还是处于突发事件引起的紧急状态下，罪刑法定原则都必须得到遵循。但是在紧急状态中，